平博体育,平博体育官方网站,平博体育APP下载标准必要专利问题中需要关注标准和专利的对应性。在标准的制定过程中标准与专利的对应性并非一成不变标准从开始提案到最终拍案定稿会经历不断调整、修改的变化过程相应的相关专利从申请到最终授权其技术方案也会有可能发生变化。因此实践中可能出现这种情形——专利权人在声明中宣称其持有的相关专利并不必然属于标准必要专利。所以被许可人即该标准的实施人在启动相关许可谈判之前需要先界定该专利权人声明为标准必要专利的专利是否为真正的标准必要专利。

　　标准撰写的方式不以技术方案为单位而因技术内容侧重点的不同分散在不同的标准中。标准必要专利的权利要求包含的多个技术特征可能会因标准撰写规则的原因而被写入不同的标准文档。此类分散标准之间存在一定的关联性在技术上需要互相参考。所以若未在特定的相关标准中找到针对某技术特征的相关描述则还需对可能遗漏的其它关联标准进行检查。

　　因此从众多标准中定位相关标准章节并确定相关内容是对应性分析的难点。实务中专利权人在披露标准必要专利时往往会声明其所对应的标准编号及版本这一内容可以作为一个参考依据来查找相对应的标准内容。大家还应注意在查找到相关内容后需要对该权利要求进行分解并进一步与标准相关的内容逐一进行对比。

　　系单个企业或者具有垄断地位的极少数企业在没有任何官方或官方标准设定机构批准的情况下成功地使产业界接受而形成的标准。是单个企业或联合企业在市场中通过大量使用而形成的工人的企业标准或行业标准通过市场选择实现各种技术间的兼容性最优、标准化成本最小的目标。一般是基于一定的市场地位而形成随着一项产品或服务的消费者越多、受众规模越大其越可能形成事实标准。

　　美国则持有不同观点。美国法院在微软诉摩托罗拉案中明确认定专利权人与标准组织之间创立了以实施者作为第三方受益人的合同关系该合同类似于中国《合同法》规定的“为第三人利益合同”。但中国《合同法》规定的“为第三人利益合同”第三人不具有请求权此为区别所在。美国以判例法确认该许可合同成立亦即做出FRAND承诺意味着成立许可合同成立第三人受益或第三方为受益人的合同关系。

　　华为诉IDC案一审在深圳中院二审在广东省高院。在该案中法院没有对FRAND承诺的性质给予明确认定而直接依据中国《民法通则》以及《合同法》的基本原则性规定最终确认许可费率此定性类似于强制缔约。针对FRAND承诺的法律性质个人观点与目前中国主流观点为单方法律行为说即FRAND承诺是一种单方民事法律行为。

　　首先FRAND承诺不构成许可合同。虽然依据《德国民法典》、《法国民法典》的有关规定FRAND承诺的确可以成立为第三人利益的合同第三人具有请求权。但首先从《ETSI知识产权政策》出发标准组织的地位应当中立不应介入专利持有人与标准实施人的争端针对标准中是否真正使用了某项专利要求保护的技术方案的问题标准组织也不负有相关检索义务。其次FRAND承诺本身仅表达专利权人愿意依据公平合理、无歧视原则与其他潜在的标准实施者进行协商的意愿缺少合同成立的必要条款例如许可费率、许可对象、许可时间、地域范围、许可的其他相关条件等。因此FRAND承诺显然不具有成立合同的基本要件。

　　其次FRAND承诺不属于合同要约。多个国家的法院都表明了这一观点。中国《合同法》第十四条规定要约是期望和他人订立合同的意思表示该意思表示应当符合两个要件一、内容具体确定二、表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。而FRAND承诺的内容多较为模糊内容不确定显然不属于合同要约。

　　第三FRAND承诺不属于要约邀请。根据中国《合同法》第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示例如寄送价目表、拍卖公告、广告、商业广告、招标公告等。通说认为要约邀请仅是一种事实行为而非法律行为因此不具有法律上的约束力。若将FRAND承诺视为要约邀请即缺失法律约束力的事实行为则显然不利于被许可人也不能对专利持有人产生实质性约束。因此FRAND承诺不属于要约邀请。

　　关于FRAND承诺的法律适用。在华为诉IDC案中深圳中院及广东省高院适用了中国法律但在日本审理的三星诉苹果案中日本法院适用了法国法即《ETSI知识产权政策》的指定法美国法院适用了美国法发改委处罚的高通案其法律适用未引发争议因为高通所持专利也为中国标准必要专利其行为发生在中国因此当然适用中国法律华为诉中兴案发生在德国适用德国及欧盟相关法律规定。

　　我个人对该案的法律适用仍存有疑问。法院认为“本案没有证据证明双方当时协议选择适用的法律。公平、合理、无歧视原则既是ETSI、TIA的知识产权政策也是标准组织普遍适用的一项知识产权政策是作为标准组织成员的标准必要专利权人应普遍遵循的一项义务且公平、合理、无歧视原则也与《中华人民共和国民法通则》第四条规定的‘民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则’以及《中华人民共和国合同法》第五条规定的‘当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务’、第六条规定的‘当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则’相符。” 法院把FRAND原则与中国法律规定联系起来没有问题。问题就在于法院认为“本案所要解决的不是基于华为公司、IDC公司均系ETSI会员、ETSI的知识产权政策下的IDC公司的欧洲标准必要专利的许可问题而是华为公司因实施中国通信标准之下标准必要专利的授权许可双方争议标的、华为公司住所地、主要经营场所、涉案专利实施地、谈判协商地均在中国按照密切联系原则本案应适用中国法律。IDC公司关于本案应适用法国法的辩解没有事实以及法律依据不予采信。” 也就是说法院将IDC公司作出的原始的FRAND承诺舍弃掉而是另行强调本案的纠纷是关于华为公司在中国通信标准之下获得标准必要专利的授权许可法院将纠纷的起因锁定在中国通信标准之下的标准必要专利的FRAND许可。那么接下来另一处判决内容就更明显法院认为“本案查明的事实显示IDC公司是ETSI、TIA的会员参与了至少这两大标准组织标准的制定。IDC公司声称在ETSI中拥有大量标准必要专利IDC公司同时向ETSI、TIA承诺其将按照FRAND、RAND许可其专利。由于通信产品的互联互通要求其标准必须相对统一中国的相关通信产品的标准技术实质地采用了相关国际标准。IDC公司也多次声称其在中国相关通信标准中均拥有必要专利。IDC公司在ETSI声称的标准必要专利对应中国电信领域的移动终端和基础设施之技术标准亦是中国标准必要专利。华为公司生产、销售通信产品必须保证其符合中国相关通信标准通信标准对于诸如华为公司这类通信设备制造、服务提供商来说无法替代、不可选择华为公司不可避免要实施IDC公司中国标准必要专利。IDC公司主动参与相关国际标准组织标准的制定IDC公司对中国标准采用其专利是有所预期的。……根据我国的法律IDC公司方亦应将其标准必要专利以公平、合理、无歧视的原则授权给华为公司使用。因此尽管IDC公司没有直接参与中国通信标准的制定IDC公司同样负有以符合FRAND即公平、合理、无歧视条件对华为公司进行标准必要专利授权的义务IDC公司负担的该义务贯穿于标准必要专利授权许可谈判、签订、履行的整个过程。”

　　上述判决内容体现了的法院如下观点 ①IDC公司基于ETSI知识产权政策作出的FRAND承诺与本案无关②由于IDC公司主动参与了相关国际组织标准的制定且由于中国通信标准采纳了相关国际标准所以IDC公司能够预见到中国标准会采用其标准必要专利③根据中国法律规定尽管IDC公司没有参与中国通信标准的制定其同样负有按照FRAND承诺与华为公司进行标准必要专利授权的义务所以实质上是舍弃了IDC公司原始的FRAND承诺而依据民法通则第四条、合同法第五条、六条这几个条款所确定的基本原则给予强制缔约。

　　这一判决逻辑值得商榷。如果舍弃原始的FRAND承诺IDC享有的标准必要专利权不受FRAND承诺的约束虽然有民法通则和合同法的原则性条款但是这些条款发挥作用的前提是存在有相关的民事行为不能无的放矢。在行为人没有实施相关民事行为的情况下就依据法律规定的原则性条款强加义务是不妥当的。如果给予强制许可当然也得依据专利法应当首先由国务院专利行政部门作出决定所以这也不属于强制许可应属于强制缔约。但是我们知道强制缔约通常是适用于提供公共服务的领域比如供水、供电、供暖、铁路运输等等。至于标准必要专利能否进行强制缔约至少是值得探讨、值得商榷的。

　　个人认为法院不必舍弃IDC的原始FRAND承诺也可以直接适用中国法律。FRAND承诺的作出是IDC公司基于ETSI的知识产权政策但是由于FRAND承诺是单方的民事法律行为即属于独立的法律行为具有独立的法律效力并且FRAND承诺针对的标准必要专利不是单一的欧洲专利它所面向的是IDC公司所有的遍布全球的标准必要专利族专利家族当然也包括中国的标准必要专利而中国的标准又采用了相关国际标准以及标准必要专利那么FRAND承诺的效力当然延及中国的标准必要专利中国法院完全可以依据中国法律相关规定对IDC公司实施的单方法律行为即FRAND承诺所引发的纠纷进行审理和裁决。

　　2018年深圳中院还有一起华为与三星的案件华为作为标准必要专利的持有人对被许可人三星提起了诉讼。法院认定原告华为公司没有明显地作出符合FRAND原则的承诺而三星在与原告华为进行标准必要专利交叉许可的谈判时出现了明显的程序与实体过错亦不符合FRAND原则。此案表明FRAND原则的效力具有双向性标准必要专利的实施者也应当遵守这一原则。此案中深圳中院直接引用了FRAND原则而不像华为诉IDC案中绕过原始的FRAND承诺而引用中国的《民法通则》、《合同法》的原则性条款。这说明法院随着司法实践的不断发展对相关问题的认识也在不断调整与加深。

　　2015年7月,西安西电捷通将索尼中国诉至北京知识产权法院认为索尼中国侵犯其标准必要专利ZL02139508.X。2017年3月北京知识产权法院认定索尼移动公司构成专利侵权并判决索尼中国被判决停止涉案手机制造等侵权行为。北京知识产权法院作出上述判决后索尼中国不服该一审判决向北京高院提起上诉。最终北京高院认为北京知识产权法院认定索尼中国停止侵权行为具有事实和法律依据判决驳回索尼公司的上诉维持原判。

　　2011年4月28日华为向德国杜塞尔多夫法院德国法院对中兴提起专利侵权之诉要求中兴停止侵权、提供销售数据、召回侵权产品并给予损害赔偿。2013年3月21日德国法院中止了该案的审理将包括SPE权人在标准实施者愿意进行许可谈判的情况下提起专利侵权诉讼并申请禁令是否属于滥用市场支配地位相关的5个问题提请欧盟法院先行裁决。2015年7月16日欧盟法院作出裁决如果SPE权人停止侵权的禁令或召回侵权产品为免于被认定为滥用市场支配地位需满足下述条件

　　个人认为FRAND承诺本身是一种非常模糊的自发性约束最早的FRAND承诺来自ETSI欧洲电信标准协会的《ETSI知识产权政策》该政策充其量是一种契约或自治规则。当然既然该标准组织要求专利持有人作出承诺就说明相关产业发展的过程中存在这种需求或者说激发了FRAND承诺这种制度的诞生。但是专利权人基于标准组织知识产权政策的要求所作出的FRAND承诺不可能特别具体其必然是模糊的。过于模糊则不利于纠纷的解决。虽然各国司法切入点不同但只有司法机关的不断深度介入才能使得该制度逐渐发展真正成为一项有价值的、能够发挥作用的制度。产业发展、市场发展和司法实践是一个相互借鉴、相互促进的过程司法的深度介入是有必要的。

　　2011年12月6日华为以标准必要专利使用费纠纷为由向深圳中院提出诉讼请求法院按照FRAND原则就许可费率进行判决。法院确认IDC所确定的专利许可费率违反了合理性并构成了歧视。一审判决IDC就中国标准必要专利及标准必要专利申请给予华为许可,许可费率以相关产品实际销售价格计算,不超过0.019%。IDC不服一审判决诉至广东高院广东高院判决维持原判。

　　本案中,华为公司和IDC公司均是欧洲电信标准化协会的成员。根据《欧洲电信标准化协会》知识产权政策第6.1条规定:当与某特定标准或技术规范有关的基本知识产权引起ETSI的注意时,ETSI总干事应当立即要求知识产权所有者在三个月内以书面形式给予不可撤回的承诺,该承诺须说明知识产权所有者将准备根据该知识产权中所规定的公平、合理和无歧视条件来授予不可撤销的许可。因此,IDC公司负有许可华为公司实施其标准必要专利的义务。关于使用费或者使用费率的问题,双方应当按照公平、合理和无歧视条款,即FRAND条款进行协商,协商不能时,可以请求人民法院裁决。”

　　二审法院在此处又引用了ETSI的知识产权政策及IDC公司的FRAND承诺但在之前的法律适用问题上法院否定了《ETSI知识产权政策》及IDC公司的FRAND承诺这一法律适用似乎前后互相矛盾。我个人认为在标准必要专利权人和标准实施者就许可费率协商不成时法院有权依据一方当事人的请求对许可费率进行确定但是本案中法院关于此事的法律适用仍然存在问题。

　　此案具有代表性是中国对涉及到国家标准的FRAND许可承诺的首例在国内乃至国际上都产生了重大影响。作为国内首例案件法院必然处于探索阶段难免会存在一些问题。我们作为业内人士基于促进相关领域成熟发展、而非吹毛求疵、钻牛角尖的目的来思考和讨论这一问题。在立法层面上相关法规之间还存在着隐性冲突《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国专利法》甚至北京市高院和北京知识产权法院之间的分歧都值得我们关注。此案中一审法院和二审法院不存在分歧但二审判决本身存在互相矛盾的地方。我们客观地就事论事并不否认此案的典型性也不否认深圳中院和广东省高院为审理此类纠纷所贡献的价值。

　　在判断IDC给华为的许可条件是否符合FRAND原则时法院考虑了以下因素个人认为下列因素虽较为抽象仍具有极大说服力①许可使用费数额的高低应当考虑实施该专利或类似专利的所获利润,以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例。②专利权人所作出的贡献是其创新的技术,专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外利益。③许可使用费的数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少,要求标准实施者就非标准必要专利支付许可使用费是不合理的。④专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围,应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。

　　相关市场是标准必要专利许可的集合在华为诉IDC反垄断纠纷案2013粤高法民三终字第306号判决中法院认定相关地域市场是中国和美国为相关地域市场。这一认定很关键IDC在美国所发起的禁令救济程序对华为和IDC在中国地域的许可谈判造成压迫构成了专利劫持滥用市场支配地位。

　　有一些学者认为中国《反垄断法》第55条“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为不适用本法但是经营者滥用知识产权排除、限定竞争的行为适用本法”的规定存在问题。学者质疑上述规定的前半段是有问题的——如果在知识产权的保护范围内、如专利权利要求保护范围内行使知识产权已构成了垄断这种行为难道不受规制吗

　　我认为这种质疑完全没有必要。中国《专利法》第48条规定“有下列情形之一的国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可一专利权人自专利权被授予之日起满三年且自提出专利申请之日起满四年无正当理由未实施或者未充分实施其专利的二专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”

　　根据上述规定专利权人行使专利权的行为如果被依法认定为垄断行为国务院专利行政部门将对具备实施条件的申请人给予实施发明专利或实用新型专利的强制许可。也就是说即便是专利权人在专利权的保护范围内行使专利权只要被认定为垄断行为为消除和减少该行为对竞争产生的不利影响其权利即应受到限制。所以《反垄断法》第55条前半段“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为不适用本法”就意味着作为专利权人的经营者行使专利权不构成《专利法》第48条第二项认定的垄断行为当然就不适用《反垄断法》。这表明《中华人民共和国专利法》自身对专利权作出了限制在我们通常所理解的专利权边界之外从反垄断的视角对权利人行使专利权的行为进行了限制。